一一质疑最高人民法院的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》
                           韩占山

    最高人民法院于去年底颁布了 《人民法院司法鉴定工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。《暂行规定》的颁布，使得法院内设的司法鉴定机构及鉴定人等制度得到了进一步的全面强化。那么，法院内设司法鉴定机构和鉴定人，于法是否有据？《暂行规定》所作的一些规定与相关法律所作规定是否相符？法院内设司法鉴定机构及鉴定人有何弊端？是否有利于“公正与效用”这一法院新世纪工作主题的展开？本文笔者在经过思索之后，产生种种疑问和看法 。现仅发表个人陋见 ，试图对上述问题进行初探。
    笔者认为，《暂行规定》规定的“最高人民法院、高级人民法院和有条件的中级人民注院设立独立的司法鉴定机构”于法无据。
    《暂行规定》第一条称 ，制定该现定的依据，是刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法和法院组织法 。经查阅前述四个法律得知，刑事诉讼法仅在“证据” 一章中规定“鉴定结论”为七种“证据”之一。在第一审程序中规定了 对未到庭的鉴定人的结论，“应当当庭宣读”。民事诉讼法和行政诉讼法除有与上述相同的规定之外，同时规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，“应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此看来，三大诉讼法虽对是否需要鉴定和平交由何种部门鉴定 ，赋予了一定的权力给人民法院，然而并无人民法院可以内设司法鉴定机构及鉴定人的法条设L置。尽管对于哪些部门是“法定鉴定部门”，“法定鉴定部门”是哪部法律的哪一法务所规定，人民法院指定的鉴定部门又是指哪些部门，目前均没有明确而具体的规定，但至少有一点还是明确的，即三大诉讼法皆设有提供人民法院内设司法鉴定机构及鉴定人的依据。人民法院组织法虽然规定中级人民法院，高级人民法院和最高人民法院“根据需要可以设其他审判庭”，“地方各级人民法院设法医”，显然， 此项规定亦不能成为人民法院内设司法鉴定机构的根据，而只能作为“设其他审判庭”和“设法医”的根据。
    《暂行规定》第六条规定：除基层人民法院以外的各级人民法院，“设立独立的司法鉴定机构”。笔者认为人民法院内设的司法鉴定机构在事实上无独立可言 因而存在着种种弊端。
    人民法院内设的司法鉴定机构在最高人民法院称“司法鉴定中心”，在地方各级人民法院统称“司法技术室”，属该人民法院的二级机构，象法院的其他业务庭室一样 在人、财、物等方面 统归法院领导和管理。既然法院内设的司法鉴定机构与设立它的法院存在着这样一种密不可分的、明显的隶属关系（也可以说是一种利害关系），法院内设的司法鉴定机构又何以能够“独立”呢？！众所周知 中立性、客观性是司法鉴定的重要的本质属性。中立性，主要是指司法鉴定机构和司法鉴定人员应具有相对的中立性，不能宜接隶属于与其有直接利害关系的部门（如审判机关），这也是实现程序公正和实体公正， 即司法公正的基本保证之一 。司法公正与司法独立是一种互为因果的辩证关系，要实现司法公正，在客观上就要求为司法工作服务的司法鉴定机构应具有相对的中立地位。否则它将失去公信力 。中立性或独立性，是司法鉴定必须遵守的原则。司法鉴定的中立性或独立性，是以其机构和人员的相对独立性为基础的。英美法系国家一般都认为，司法鉴定机构（人员）的中立性或独立性，更能保证鉴定结论的真实性，避免许多人为的干扰 。而司法鉴定的另一本质局性客观性 ，又是司法鉴定必须遵循的基本的科学要求，它要求司法鉴定结论必须客观真实 。与此同时，还须遵守司法工作的基本原则和程序 。因此 独立、会法、客观、科学就成为整个鉴定活动应当遵从的基本原则和要求。由于人民法院内设的司法鉴定机构不能独立，《暂行规定》第三条所规定的司法鉴定应当遵循的“合法 独立、客观、村学、公正”等原则的贯彻 ，也就难以得到保证。
    人民法院内设司法鉴定机构及鉴定人的另一弊端是直接导致了人民法院诉讼职能与司法鉴定机构及鉴定人的诉讼职能的混淆和严重错位。
人民法院是国家的审判机关，这是宪法和法院组织法对人民法院职能作用的定位。在刑事诉讼活动中，控审分立是现代刑事诉讼的基本原则，控诉和审判这两种职能分别由两个不同的诉讼主体，即公诉机关（检察院）和审判机关（法院）承担 。审判作为一种司法裁判活动 要求其保持中立性， 不能既当运动员， 又当裁判员。 但在刑事（特别是自诉案件）和民事（损害赔偿案件）审判中，许多涉及人体损伤程度的鉴定， 都出自于法院内设的司法鉴定机构（司法技术室或鉴定中心）及其所属的鉴定人员手中 。在三大诉讼法中，鉴定人的法律地位与当事人、 诉讼代理人 、辩护人 、证人、翻译人员等一样同属于“诉讼参与人”。这样， 审判人员审查“鉴定结论”就成了“自鉴自审”。又由于刑事诉讼法和民事诉讼法规定，鉴定人有出庭并象证人那样接受公诉人、当事人和辩护人 、诉讼代理人发问的诉讼义务（审判人员当然也可以向鉴定人发问），如审判人员向鉴定人发问，这又无异于“自己人向自已人” 发问 。在这种情况下，法院内设司法鉴定机构及其鉴定人员 在实际上已不再是三大诉讼法所规定的那种意义上的“鉴定人”，其鉴定结论的效力也不会等同于非法院内设鉴定机构及其鉴定人所出具的鉴定结论的效力。法官对出自于自家的鉴定结论一般会采取什么态度，作出什么样的裁定，是可想而知的了。在庭审中，法官是诉讼主体，法院内设的司法鉴定机构及鉴定人又成为诉讼参与人，这种诉讼主体与诉讼参与人的混淆及错位，势必导致程序上的不公正。程序是诉讼的游戏规则，依据法定程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。 正当程序是保障裁判公正的基本措施。法官只有依据正当的程序可能向公众昭示其行为不是姿意的产物，其裁判活动具有合法性和权威性 。而诉讼参与者只有看到法官依循正当的程序才能使其对结果的公正充满信心。相反，如果程序本身是不公正的，即使查明的证据事实与客观享实完全吻合且裁判结果正确，则当事人仍有可能、有理由怀疑裁判的公正性和权威性。基于此，人们有理由认为，程序对司注活动有决定性的意义。诚然，只有通过正当程序方可实现司法的公正与效率。反之亦然．
人民法院内设司法鉴定机构及鉴定人的再一弊端，是有悖于三大诉讼法关于回避的法律规定， 并使刑事诉讼法和民事诉讼法所规定的鉴定人当庭回答发问的诉讼义务形同虚设。
    三大诉讼法都设置了审判人员回避的法条，同时又明确规定关于审判人员回避的法律规定适用于鉴定人等。法院内设司法鉴定机构的鉴定人除向外委托的以外 ，一股都被列入审判人员（法官）序列和编制中，他们一般既是法医（鉴定人），同时又是法官。他们从属于法院的特殊背景和地位 使得他们在实际上不仅具有鉴定人的资格和身份，同时 也具有法官的身份（只不过不能当庭言明而已）。具有了法官和鉴定人双重身份的“鉴定人”，必然会“与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判”这种完全有可能会影响公正审判的“鉴定人”，难道还不应自行回避吗？！实际情况是，一方面在审判实践中，极难见到法院内设司法鉴定机构的鉴定人出庭履行回答发问的诉讼义务；另一万面，即使偶尔有鉴定人出庭，审判人员也根本不去考虑这些鉴定人是否需要回避的问题 。当事人也因司空见惯，见怪不怪 ，而不去考虑对来自于法院的鉴定人应否要求他们回避的问题 。对于法院委托的鉴定人 ，他们只要向法院出具书面鉴定结论即可，法官同样不要求其出庭接受发问。 这就不仅违反了回避的有关法律规定， 同时也变相剥夺了当事人申请鉴定人回避的权利。 至于《暂行规定》第九条规定鉴定人应当回避的四种情形 ，由于前述文中所说到的，法院内设机构鉴定人与法院的依附关系，这些规定已无实质性的意义和必要。
    人民法院内设司法鉴定机构及鉴定人的弊端之四，是由于种种原因，鉴定人的素质和水平难以适应纷繁复杂的司法鉴定门类的需要。
首先，法院自己难以把好鉴定人的“入口关”。司法鉴定作为对诉讼、仲裁活动存在的待证事项予以判断的科学实证活动 ，具有显著的科学性。随着现代科技手段的快速发展，刑事犯罪智能化日趋增多，各种讼案纷争的科技合量也越来越高。鉴定结论在各种诉讼证据中的地位越来越重要 。这就要求21世纪的鉴定人不仅要有较高的文化素质和政治素凌，并且要有较为宽泛的专门知识或技能和实践经验。一般采讲 ，对取得司法职业侨格，包括司法鉴定资格 ，应建立一套严格规范的制度和程序，设立“准入”的“高门坎”，提高申请为授予的条件。 这对于提高司法鉴定质量，确保司法公正，是十分重要的 。司法部早在2000年8月份，就已制定了包括《司法鉴定人管理办法》在内的一系列规章。可以说，这些规章对鉴定人的 “入口关”有了较为严格的规范和制度。而《暂行规定》对此却还先有相应的规定。其次，法院对面向社会服务的司法鉴定机构及鉴定人无授子执业资格和管理的权利和义务，法院内设的司法鉴定机构中的鉴定人在进入法院的“入口 关”时， 一般是按法官法的有关规定及人事组织部门规定的条件进行挑选和审查的。对作为鉴定人所需要的专门知识和技能要求不是很高，而且未经全国统一的考试、考核取得职业资格和执业证书。再次，法院内设司法鉴定机构中的鉴定人多数是专职法医，他们对法医临床 、法医病理传统领域方面的鉴定还比较熟悉， 对涉及需运用高科技手段和理论及技术才能制作的司法鉴定， 就有些力不从心了，而只能向其他的司法鉴定机构中聘请相关的鉴定人。这样做，随之也就增加了诉讼成本，进而也就加重了当事人的经济负担。
    笔者最后还要谈到的是，法院内设司法鉴定机构出具的《司法技术鉴定书》（以下简称《鉴定书》）责任主体不明， 对其鉴定机构及鉴定人的监督机制不健全， 监督效果缺乏保障。
    西方有句古老的法谚， 叫“没有责任就没有法律”。《暂行规定》虽有关于法院内设司法鉴定机构工作人员“造成鉴定错误导致错案的”追究责任的规定， 但不仅缺少对有关委托人或当事人的损失承担赔偿责任的规定，同时，已有的规定［“参照《人民法院审判人员违查审判责任追究办法（试行）》和《人民法院审判纪律处分办法（试行）》追究责任”]，也极显空泛而不易操作。譬如，《暂行规定》规定的其他鉴定人因鉴定结论错误导致错案的，依法追究其法律责任。“其他鉴定人” 是指非法院内设司法鉴定机构的鉴定人， 对他们因鉴定错误导致错案的，由谁来追究？依照什么法律追究？如不属法院负责追究的范围，又为何规定于此？另外，现时一些法院出具的《鉴定书》函头标明的是《×××××××人民法院司法技术鉴定书》，有“鉴定人”一人署名或“鉴定人”与”审定”二人署名，后加盖该法院的“司法技术专用章”。这样一份《鉴定书》，显然存在责任主体不明的问题。 如因鉴定人违法执业或过错给委托人或当事人造成损失的， 从法律规定和法理上环讲，首先当由鉴定人所在的司法鉴定机构承担赔偿责任。 而法院内设的司法鉴定机构（司法技术室）属法院的二级机构，无对外承担民事责任的能力。 因而，就只能要求设立该司法鉴定机构的法院承担赔偿责任。可是《暂行规定》不仅设有关于鉴定机构或鉴定人承担赔偿责任的规定 ，更没有设立该鉴定机构的法院承担赔偿责任之条款。 在实际上 ，受损委托人或当事人也就无法去主张 、实现请求予以赔偿的权利。 可见，对法院内设司法鉴定机构及鉴定人的监督效果是缺乏保障的。
    笔者认为，鉴于面向社会服务的司法鉴定机构日趋增多， 且已规范化。而法院内设的司法鉴定机构也早已面向社会 ，实行有偿服务 ，在性质和功能上与面向社会服务的司法鉴定机构无异。法院在其内部单独设立司法鉴定机构和鉴定人已无必要。 与面向杜会服务的司法鉴定机构相比较，法院内设的司法鉴定机构倒还存在着种种弊端和局限性。为此，应尽快取消法院内设的司法鉴定机构及鉴定人，将他们划归司法行政主管部门统一管理，置于相应的监督机制之下。唯其如此，方能确保司法公正。（二OO二年四月二十日）